L'intervento

Primo incontro di mediazione civile, aspetti pratici ed economici

La recente ordinanza del Consiglio di Stato del 22/04/2015 riforma la sentenza del TAR Lazio n. 1351/2015 del 23 gennaio

 

Il TAR Lazio con sentenza n. 1351 del 23 gennaio 2015 aveva annullato alcune norme del decreto interministeriale n. 180/2010 in materia di mediazione civile e commerciale.

A seguito della sentenza, il Ministero rendeva noto a tutti gli organismi di mediazione che, a seguito dell’ annullamento dell’articolo 16, comma 2 e 9 del Dm n. 180 del 18 ottobre 2010, non era più possibile richiedere alle parti, in sede di primo incontro, il pagamento di alcuna somma di denaro, né a titolo di spese di avvio, né a titolo di indennità.

Ciò comportava, inevitabilmente, gravi problemi agli organismi per la sostenibilità del servizio.

Il Tar, con questa pronuncia, censurava tre norme: le prime due relative al versamento delle “spese di avvio” quando la mediazione si arenava al primo incontro e la terza invece riguardante l’aspetto formativo dei mediatori e più in particolare laddove riferita alla formazione degli avvocati-mediatori.

La sentenza aveva da subito creato una serie di dubbi in ordine alle conseguenze sulla concreta operatività degli organismi tanto che si era proceduto, da subito, a proporre ricorso in appello, con richiesta di sospensiva, al Consiglio di Stato.

Il Tar così si pronunciava, senza una motivazione approfondita e senza nemmeno dare conto della diversa interpretazione fornita dal Ministero della Giustizia con la circolare del 27 novembre 2013, con la quale si precisava che le “spese di avvio” non costituivano il compenso per la mediazione, bensì soltanto la determinazione forfettaria (in misura fissa ed unitaria) delle spese dell’organismo per la gestione dell’avvio della procedura, in ciò distinguendosi dalle “spese di mediazione” che costituivano e costituiscono il compenso dell’organismo.

Gli Organismi, tuttavia, senza le spese di avvio avrebbero dovuto sostenere, e molti lo hanno fatto, con fondi propri i costi organizzativi relativi alla prenotazione ed alla disponibilità delle sale di mediazione, all’organizzazione ed al coordinamento di eventuali rinvii, alla trasmissione di documentazione ed alla redazione e rilascio dei verbali oltre che alle spese di segreteria e gestione delle sedi. senza poter più contare sul contributo di avvio della mediazione da parte dell’istante/i e su eventuali versamenti di adesione della parte/i invitate parti.

A tal riguardo si è ritenuto pacifico che le sedi, degli Organismi, potessero richiedere alle parti un contributo forfettario per coprire le spese di segreteria e di gestione della procedura.

Il Ministero, nelle note esplicative indirizzate agli Organismi precisava, tuttavia, che le spese sopra citate o di altra natura, per poter essere imputate alle parti, dovessero essere documentate, come già previsto dai Regolamenti degli organismi.

A tal riguardo, infatti, nessuna norma vietava la possibilità di richiedere acconti su tali spese, a patto che fossero, ovviamente, congrui e proporzionati, così facendo, molti Organismi, hanno potuto portare avanti la loro attività.

Da un’ attenta analisi della consuetudine formatasi in merito, non può non rilevarsi come spesso le parti, ricevuto il servizio richiesto, non adempivano puntualmente al pagamento di quanto dovuto proprio in considerazione della modesta entità delle singole somme dovute.

L’ammontare complessivo delle somme non versate agli organismo, al contrario, assumeva proporzioni rilevanti ed assolutamente insostenibili, costringendo il fornitore del servizio a un lento, faticoso ed oneroso recupero di un credito estremamente frazionato.

Implementare uno strumento deflattivo del contenzioso civile, negando al contempo ai fornitori del servizio la possibilità (peraltro non espressamente vietata da alcuna norma e pienamente conforme ai principi generali del diritto) di percepire acconti, provocando l’effetto opposto e costringendoli al continuo ricorso all’autorità giudiziaria per recuperare le somme dovute, con conseguente aggravio di spese per gli utenti, non aveva però molto senso.

Tutto ciò comportava, infatti, un incontrollato aumento del contenzioso giudiziario, infatti, ogni procedimento di mediazione portava ad innescare due o più procedimenti monitori, oltre alle eventuali opposizioni e ricorsi, fino a compromettere la sostenibilità del sistema.

Tale pronuncia, tra l’altro, aveva portato anche a scegliere l’organismo a cui rivolgersi, per l’esperimento del tentativo di mediazione, sulla base di un unico criterio di natura prettamente economica.

Molto spesso, infatti, si cercava di fruire del servizio, di quei pochi Organismi pubblici o insediati presso gli Ordini professionali o le Camere di Commercio che, potendo sostentarsi con fondi non propri ma messi loro a disposizione dai propri Enti o Ordini offrivano il servizio gratuitamente.

Tutto ciò andava ad inficiare un principio cardine che informa l’introduzione del procedimento di mediazione, vale a dire quello della trasparenza: l’utenza, infatti, deve essere sempre libera, innanzitutto di scegliere l’Organismo di mediazione sulla base della propria fiducia nella competenza dei mediatori, ma anche circa le proprie valutazioni in merito al regolamento ed al sistema tariffario i quali, sempre nei limiti dettati dalla norma, dovranno ben differenziarsi fra loro; se così non fosse, infatti, perderebbe senso lo stesso art. 3 del D.Lgs. 28/2010.

A dispetto di tutti i principi costituzionali e di legge, inoltre, nessuna norma, a tutt’oggi, prevede un esplicito, pur se minimo, compenso al mediatore a titolo di rimborso e/o indennizzo per l’attività svolta dal professionista durante la prima fase della mediazione che a volte si protrae anche per lunghi periodi, a causa di rinvii o altre esigenze delle parti.

L’Organismo, a tal riguardo, dovrebbe far rientrare l’eventuale compenso del professionista, di natura “discrezionale”, nelle spese documentate.

Il mediatore, infatti, non può pretendere né dall’Organismo, né dalle parti, un compenso per l’attività svolta (risolutezza professionale, stesura verbale, rinvii, trasferte etc).

Il professionista resta quindi economicamente vincolato al “Risultato positivo dell’incontro preliminare” ed infatti, solo in questo caso avrà diritto a percepire un’ indennità che verrà calcolata in percentuale sul valore dell’oggetto della mediazione, come “indicato nel regolamento interno dell’Organismo”.

Ne consegue che, il compenso “certo” spettante al mediatore diviene, in parte, aleatorio.

Questo sistema, soprattutto dopo la sentenza del Tar, penalizzava ancor più i bilanci degli Organismi privati che, avevano ulteriori difficoltà nel riconoscere un compenso ai mediatori già dalla prima fase della procedura a differenza degli organismi pubblici. Ciò comportava, inevitabilmente, una lesione delle norme sulla concorrenza.

Conseguenza ulteriore, che scaturisce da un sistema remunerativo siffatto, e che a seguito della pronuncia del Tar era ancora più manifesta, è quella che risulta sempre più arduo ottenere dal mercato mediatori cosiddetti. di “professione” che, naturalmente, a causa dei ridotti compensi economici, si confrontano con tale realtà lavorativa in maniera distaccata e saltuaria non investendo, quindi, né sulla formazione di perfezionamento e né sugli aggiornamenti obbligatori biennali che hanno costi di somministrazione che il mediatore difficilmente riuscirebbe a recuperare.

Poter puntare sulla disponibilità di mediatori che credono nell’istituto “per vocazione” e per “passione” per risolvere questo annoso problema non costituisce, purtroppo, la soluzione migliore.

Esistono, anche in questo caso, problematiche relative all’organizzazione dei mediatori all’interno dell’Organismo.

Non risultano, inoltre, norme che impediscano, agli Organismi di mediazione, di richiedere ai mediatori, nel rispetto dei requisiti minimi previsti dalla Legge e dai Decreti ministeriali, ulteriori requisiti di competenza o di formazione per inserirli nelle liste, né di selezionarli e raggrupparli in sezioni specializzate.

Tuttavia le circolari ministeriali mirano ad imporre agli Organismi regole sul reclutamento, sulla suddivisione e sulle scelte interne dei mediatori da assegnare ad una lite, con criteri standardizzati e/o di turnazione, tutto ciò a scapito della loro professionalità e specializzazione.

A tal riguardo, non si potrebbe, tuttavia, vietare agli Organismi la possibilità di offrire servizi di qualità superiore, questo sarebbe in palese contrasto sia con la ratio della norma, sia con le istanze della società civile, sia con le passate indicazioni del Ministero, che ha sempre richiesto elevati standard qualitativi agli operatori del settore.

In particolare, i commi 2 e 3 prevedono ulteriori requisiti di formazione per quei mediatori che, chiedendo l’iscrizione ad una sezione specializzata, decidono di formarsi in modo specifico su alcune materie garantendo, in modo trasparente, quel livello qualitativo che l’utenza si aspetta da un mediatore specializzato.

Naturalmente l’iscrizione alle sezioni specializzate è assolutamente su base volontaria, e qualsiasi mediatore potrà uscirne in qualunque momento.

Risulta evidente che i criteri di ammissione all’elenco dei Mediatori di un Organismo di mediazione non possano che essere liberamente determinati dall’Organismo stesso, che ben può richiedere, per l’iscrizione, requisiti di formazione e competenza maggiori di quelli minimi previsti dalla norma.

Questo criterio non è applicato solo dagli Organismi di Mediazione privati (per i quali è garantito, e altrimenti non potrebbe essere, il diritto di scegliere e incaricare i professionisti che collaborano con le proprie organizzazioni anche sulla base di criteri di fiducia, impegno e affidabilità difficilmente schematizzabili in un regolamento), ma è comune anche fra gli Organismi pubblici che, com’è noto, in alcuni casi addirittura prevedono veri e propri concorsi per l’iscrizione ai propri elenchi (facendo talvolta pagare somme rilevanti solo per partecipare alla selezione, indipendentemente dal suo esito positivo o negativo).

Né si può certo negare, al responsabile di un Organismo privato la possibilità di incaricare, per ogni singolo affare di mediazione, quel professionista, iscritto all’elenco dei Mediatori, che reputa più adatto ad affrontare la controversia valutandone la competenza, la preparazione, i risultati ottenuti in quella tipologia di controversie ma anche, in senso generale, le doti caratteriali che si devono il più possibile adattare alle parti e agli avvocati che le assistono.

Se così non fosse verrebbero irrimediabilmente compromessi tutti i principi di libertà imprenditoriale e, cosa ben più grave, verrebbe a decadere gran parte della ragione della responsabilità dell’Organismo verso l’utenza, ove il suo responsabile non avesse la facoltà, oltre che il dovere, di garantire alle parti, in ogni singolo procedimento, il servizio qualitativamente migliore.

Del resto, un divieto di scelta del professionista costringerebbe i responsabili degli Organismi a escludere dai propri elenchi la quasi totalità dei mediatori, lasciando iscritti solo quei pochissimi, di massima fiducia e disponibili a un impegno professionale e formativo a tempo pieno, strettamente necessari a condurre il carico di procedimenti in ciascuna sede.

Un sistema siffatto, va da sé, impedirebbe a qualsiasi giovane mediatore di fare esperienza e di crescere professionalmente, escluderebbe dagli Organismi privati tutti quegli Avvocati che non fossero in grado di provare la propria preparazione in materia negoziale e, di fatto, cristallizzerebbe il sistema impedendone la crescita, soprattutto da un punto di vista qualitativo.

Venendo in particolare al regolamento dell’Organismo, nel determinare i criteri di assegnazione degli incarichi occorre, dunque, mantenere il dovuto equilibrio fra l’esigenza di garantire all’utenza un servizio qualitativamente superiore (prevedendo criteri di formazione continua in massima parte gratuiti per il mediatore, i più importanti dei quali sono gli incontri formativi periodici presso le sedi), la necessità di rispondere a precisi criteri di trasparenza e l’attenzione alla crescita professionale dei meno esperti anche con la previsione, fra l’altro, della figura del “mediatore ausiliario”, che consente di fare esperienze dirette e graduali nella conduzione dei procedimenti e accrescendo così la propria preparazione.

Infine, alla luce di quanto su esposto, non si può che contestare radicalmente l’affermazione per la quale non vi sarebbero, in un procedimento di mediazione, “ragioni per preferire un mediatore di particolare esperienza” rispetto ad altri.

Le ragioni vi sono, e assolutamente inderogabili: fra le tante il fatto che non si possano dividere i procedimenti di mediazione fra “importanti” e “meno importanti”, ma sia doveroso considerarli tutti, a prescindere dall’oggetto o dal valore della controversia, della massima importanza.

Ma la ragione più importante fra tutte risiede nel preciso dovere di ciascun responsabile di Organismo di garantire alle parti, in piena coscienza e con tutti i mezzi e le risorse disponibili, il miglior servizio possibile, che si sostanzia nell’offrire, sempre, la massima chance di risolvere la controversia con un accordo condiviso.

Con Ordinanza del 21/04/2015, depositata in data 22.04.2015, il Consiglio di Stato ha ripristinato il pagamento delle spese di avvio per il primo incontro del procedimento di mediazione civile e commerciale risolvendo, in parte, alcune delle criticità sollevate con la precedente pronuncia del Tar Lazio.

In particolare, il Consiglio di Stato ha precisato che:

– “l’uso del termine “compenso” nel comma 5-ter dell’art. 17 del d.lgs. 4 marzo 2010, nr. 28 (introdotto dalla “novella” del 2013), è manifestamente generico e improprio, non trovando detta terminologia riscontro in alcuna altra parte della normativa primaria e secondaria de qua, nella quale si parla invece di “indennità di mediazione”, che a sua volta si compone di “spese di avvio” e “spese di mediazione” (art. 16, d.lgs. 28/2010)”;

– “nulla quaestio[…]per le spese di mediazione, nelle quali è ricompreso “anche l’onorario del mediatore per l’intero procedimento di mediazione” (art. 16, comma 10), il problema si pone per le spese di avvio, le quali in virtù del decisum qui contestato sarebbero anch’esse del tutto non dovute per il primo incontro di cui all’art. 8, comma 1, del medesimo d.lgs. 28/2010;

– “quanto alle spese di avvio – le quali a tenore del censurato comma 2 dell’art. 16 comprendono, a loro volta, da un lato le “spese vive documentate” e dall’altro le spese generali sostenute dall’organismo di mediazione – queste ad avviso della Sezione effettivamente non appaiono prima facie riconducibili alla nozione di “compenso” di cui alla disposizione di fonte primaria dianzi citata”;

– “quanto sopra, in particolare, è di palmare evidenza quanto alle spese vive documentate, ma vale anche per le residue spese di avvio, che sono quantificate in misura forfettaria e configurate quale onere connesso all’accesso a un servizio obbligatorio ex lege per tutti i consociati che intendano accedere alla giustizia in determinate materie, come confermato dal riconoscimento in capo alle parti, ex art. 20 del d.lgs. 28/2010, di un credito di imposta commisurato all’entità della somma versata e dovuto, ancorché in misura ridotta, anche in caso di esito negativo del procedimento di mediazione”, se ne deduce pertanto che, anche in ipotesi di esito negativo del primo incontro, le spese di avvio sono dovute.

dott.ssa Giovanna Galuppo – dott. Pietro Zamparese

Responsabili Regione Molise “Istituto Nazionale per la Mediazione e l’ Arbitrato” – “INMEDIAR”

(giovanna.galuppo@inmediar.itpietro.zamparese@inmediar.it)

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